בע"א 3136/14 כבירי נ' אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ (ניתן ב-28.1.16 על ידי השופטים ג'ובראן, עמית וזילברטל) בית המשפט העליון דן בערעור על דחיית אישור תביעה ייצוגית שהוגשה בעקבות הצעת רכש עצמית מלאה שביצעה המשיבה למניותיה.

פסק הדין עוסק במספר סוגיות הנוגעות להצעת רכש עצמית מלאה, שתוצאתה הפיכת חברה ציבורית לחברה פרטית. הערעור הוא על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר במסגרתו נדחתה בקשת המערערים לאשר תובענה כתובענה ייצוגית, תוך דחיית טענת המערערים כי השווי שנקבע עבור מניות המשיבה בהצעת הרכש המלאה לא היה הוגן. המערערים מבססים ערעורם על שני אדנים: טענות בנוגע לפגמים שנפלו בהצעת הרכש, וטענות הנוגעות לשווי ההוגן של המניות לגופן.

להלן השאלות המרכזיות שעמדו לדיון : 1. האם נפלו פגמים בהצעת הרכש? בית המשפט העליון פסק, כי אכן נפלו פגמים בדרך גיבוש הצעת הרכש. 2. מהו הסעד הראוי? נקבע, כי הסעד הראוי במקרה של הצעת רכש מלאה הינו סעד ההערכה, והוא מוציא את סעד ביטול הצעת הרכש. 3. האם המחיר שנקבע למניה שיקף את שוויה ההוגן? בית המשפט העליון הכריע כי המחיר שנקבע אכן שיקף את השווי ההוגן של המניות, ולפיכך, על אף שנפלו פגמים בהצעת הרכש גופא, דחה את הערעור ולא אישר את בקשת התביעה הייצוגית.

בינואר 2009 פרסמה המשיבה הצעת רכש עצמית למניות החברה שנסחרו בבורסה (כ-13% מהונה המונפק – כל בעלי המניות מלבד מניות שהוחזקו על ידי המשיבה וצדדים קשורים לה), במטרה להפוך מחברה ציבורית לחברה פרטית. הצעת הרכש אשר הותנתה בשיעור היענות מינימאלי התקבלה, ובמרץ 2009 נמחקו מניות המשיבה מהמסחר בבורסה. המערערים, בעלי מניות אשר התנגדו להצעת הרכש, הגישו במאי 2009 בקשה לאישור תביעה ייצוגית כנגד המשיבה, כאשר בבסיס הבקשה נטען כי נכפה עליהם למכור את מניותיהם בסכום הנמוך מהשווי ההוגן של המניות. בית המשפט המחוזי קבע כי למערערים יש עילת תביעה נגד המשיבה מכוח חוק תובענות ייצוגיות (סעיף 5 לתוספת השנייה לחוק), ולכן ניתן לדון בבקשת האישור, אולם טענותיהם המהותיות של המערערים נדחו על ידי בית המשפט המחוזי והוגש ערעור לבית המשפט העליון.

דיון בנוגע לפגמים שנפלו בהצעת הרכש המלאה:

בית המשפט דחה ארבעה מתוך שישה פגמים שנטענו על ידי המערערים וקיבל שני פגמים. בעקבות כך הועבר אל כתפי המשיבה נטל ההוכחה להראות שהמחיר שהוצע בהצעת הרכש שיקף את שוויה ההוגן.

1. חישוב ההון המונפק של החברה לשם חישוב הרוב הדרוש לקבלת הצעת הרכש (נדחה) – בית המשפט דחה את טענה זו וקבע כי מניות מבוטלות או הופכות לרדומות רק כאשר מושלמת הצעת הרכש, ולכן מניות הניצעים שנענו להצעת הרכש ייחשבו כחלק מההון המונפק של החברה.
2. טרם חלפו שישה חודשים ממועד הצעת הרכש הקודמת ועד להצעת הרכש מושא הדיון הנוכחי (נדחה) – במקרה בו שתי הצעת רכש מתבצעות בטווח זמנים הקטן מחצי שנה, תקנה 16(ב) לתקנות ניירות ערך (הצעת רכש), התש"ס - 2000, קובעת כי המחיר בהצעת הרכש השנייה צריך להיות שווה או גבוה למחיר בהצעה הקודמת. במקרה דנן, בין תאריך הצעת הרכש הראשונה להצעת הרכש הנוכחית חלפו יותר משישה חודשים, אולם הצעת הרכש הראשונה תוקנה ובין התיקון לבין הצעת הרכש הנוכחית אכן לא חלפו שישה חודשים. בית המשפט השאיר את סוגיית השפעת התיקון על קביעת תאריך פרסום ההצעה בצריך עיון. עם זאת, הצעת הרכש הנוכחית גם תוקנה במועד מאוחר יותר, כך שגם אם ייקבע שתאריך התיקון הוא המועד הקובע, ניווכח כי חלפה למעלה מחצי שנה בין מועדי התיקון.
3. הכללת קרובי משפחתו של בעל השליטה בקולות הניצעים (נדחה) – בית המשפט השאיר בצריך עיון את השאלה האם לכלול את מקורבי בעל השליטה בהצעת הרכש או לא. השופט עמית סבר כי ראוי שהחוק יתייחס לסוגיה זו. נקבע, כי בכל מקרה, גם לולא היו קולותיהם נמנים, דרישת הרוב המיוחס לאישור הצעת הרכש לפי סעיף 337 לחוק החברות לא הייתה נפגעת.
4. ניגוד עניינים של הדירקטוריון (נדחה) – בית המשפט קבע כי העובדה שחברי הדירקטוריון במשיבה שימשו כנושאי משרה בחברות הקשורות למשיבה איננה מספיקה לבדה לשם הוכחה שהם נגועים בניגוד עניינים או שהיה להם עניין אישי בהצעת הרכש.
5. הצעת הרכש לא נעשתה לפי המנגנונים בסעיף 275 לחוק החברות (התקבל) – בחינת השיקולים השונים בסוגיה זו מעלה כי ככלל, בהצעת רכש מלאה הנעשית על-ידי בעל השליטה אין להיזקק למנגנונים הקבועים בסעיף 275 לחוק – הרוב המיוחד והגדול הנדרש בסעיף 337 לחוק, בצירוף הסעד העוצמתי של הערכה, מייתרים את הצורך בתחולה מצטברת של ההוראות הנ"ל. אולם לא כך כאשר הצעת הרכש המלאה היא עצמית. כאשר החברה היא המציעה, עליה לבחון אם העסקה היא אכן לטובת החברה, ומכאן הצורך במנגנוני האישור של סעיף 275. מכאן, שנפל פגם בהחלטת המשיבה לפנות בהצעת רכש מלאה, מבלי לקבל קודם את האישורים הנדרשים בסעיף 275.
6. העסקה לא אושרה בדירקטוריון המשיבה ולא הובאה בפניו הערכת שווי בזמן אמת (התקבל) – לפי בית המשפט העליון, הדירקטוריון היה צריך לקבל חוות דעת על שוויה ההוגן של המניה מגורם בלתי תלוי, ומכיוון שפעולה זו לא בוצעה, אכן נפל פגם בקביעת מחיר המניה בהצעת הרכש ועל המשיבה להוכיח כי שווי המניה שנקבע אכן היה הוגן.

דיון בנוגע לסעד הראוי:

בית המשפט העליון פסק כי בהצעת רכש מלאה, סעד ההערכה שניתן מכוח סעיף 338 לחוק החברות הינו הסעד הבלעדי, וכאשר התובע מערער של שווי המניה שנקבע, לא ניתן להשתמש גם בסעד של ביטול הצעת הרכש. אף על פי כן, לניצעים בהצעת רכש כפויה עומדים סעדים אחרים כגון הרדמת מניות, אכיפה פלילית והטלה סנקציות מכוח דיני ניירות ערך וסעדים מכוח חוק החברות בשל הפרת חובות של נושאי משרה.

דיון בנוגע לשווי ההוגן של המניות:

מאחר והוכח כי נפלו פגמים באופן קבלת ההחלטה של שווי המניה במסגרת הצעת הרכש, נטל ההוכחה להראות כי שווי המניה שנקבע היה הוגן עבר אל כתפי המשיבה. המשיבה הציגה חוות דעת שבחנה את שווי המניה לפי חמש שיטות והצליחה להוכיח שמחיר המניה שנקבע שיקף את שוויה ההוגן. מאידך, המערערים לא הראו כל חוות דעת בנוגע לשווי ההוגן. לאור העובדה שמדובר בשלב אישור תביעה ייצוגית, בית המשפט פסק כי התביעה חסרת תוחלת ואין לאשרה. הודגש שלא ניתן לאשר תביעה ייצוגית רק לאור התקווה כי המערערים יצליחו להניח בעתיד תשתית לתביעתם.

לעיון בפסק הדין, ראו כאן.

אין באמור לעיל כדי להוות עצה, הדרכה, ייעוץ או חוות-דעת בנושא, והוא מוגש כשירות ללקוחות המשרד להעשרה כללית בלבד ולא לכל מטרה אחרת. בכל נושא ספציפי יש לפנות לעורכי הדין במשרד לוין פישר.

לפורמט הדפסה, לחץ על הלינק הבא: הצעת רכש עצמית מלאה על ידי החברה.